以扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)為原則

以提取電子數(shù)據(jù)為例外

以打印、拍照、錄像等方式固定為補(bǔ)充

——電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則

2021年，為確保電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和完整性，《2012年刑訴法解釋》第九十三條對(duì)電子數(shù)據(jù)的審查判斷作了明確要求，提出“以收集原始存儲(chǔ)介質(zhì)為原則，以直接提取電子數(shù)據(jù)為例外”的原則。

2014年，兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》沿用上述原則，并作出進(jìn)一步明確。

2016年，兩高一部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）對(duì)此進(jìn)行了重申，并作了具體細(xì)化規(guī)定和進(jìn)一步補(bǔ)充，正式確立了“以扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)為原則，以提取電子數(shù)據(jù)為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補(bǔ)充”規(guī)則。

何謂“原始存儲(chǔ)介質(zhì)”

與物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)種類不同，電子數(shù)據(jù)沒有“原始電子數(shù)據(jù)”的概念，只有“原始存儲(chǔ)介質(zhì)”的概念。

眾所周知，物證、書證等證據(jù)無法同原始存儲(chǔ)介質(zhì)完全區(qū)分開來，更無法采取確保與原物、原件完全一致的方式予以復(fù)制。

例如，一封作為書證使用的書信，書信的原始內(nèi)容無法同原始載體完全分離開來，只能存在于原始的紙張這一載體之上，即使采取彩色復(fù)印等方式進(jìn)行復(fù)制，也無法確保復(fù)制后的書信同原件的完全一致性。

不僅物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)如此，視聽資料這一隨著技術(shù)發(fā)展而興起的新型證據(jù)亦是如此。

但由于電子性，電子數(shù)據(jù)不同于物證、書證等其他證據(jù)種類，其可以完全同原始存儲(chǔ)介質(zhì)分離開來。

例如，存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)中的電子文檔，可以同計(jì)算機(jī)這一存儲(chǔ)介質(zhì)分離開來，存儲(chǔ)于移動(dòng)硬盤、U盤等存儲(chǔ)介質(zhì)之中。而且，對(duì)電子數(shù)據(jù)的復(fù)制可以確保與原數(shù)據(jù)的完全一致性，復(fù)制后的電子數(shù)據(jù)與原數(shù)據(jù)沒有任何差異。

基于上述考慮，使用“原始電子數(shù)據(jù)”這個(gè)概念沒有任何意義，對(duì)于電子數(shù)據(jù)而言，不存在“原始電子數(shù)據(jù)”的概念。

但是，電子數(shù)據(jù)“原始存儲(chǔ)介質(zhì)”這個(gè)概念是有意義的，這表明電子數(shù)據(jù)是存儲(chǔ)在原始的介質(zhì)之中，即取證時(shí)是將存儲(chǔ)介質(zhì)予以扣押，并作為證據(jù)移送，而非運(yùn)用移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)將該電子數(shù)據(jù)從原始介質(zhì)中提取，如直接從現(xiàn)場(chǎng)扣押行為人使用的電腦中提取。

因此，可以將電子數(shù)據(jù)區(qū)分為電子數(shù)據(jù)是隨原始存儲(chǔ)介質(zhì)移送，還是在無法移送原始存儲(chǔ)介質(zhì)的情況下(如大型服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù))通過其他存儲(chǔ)介質(zhì)予以收集。

為保證電子數(shù)據(jù)的完整性，收集電子數(shù)據(jù)時(shí)應(yīng)盡量獲取電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)，對(duì)于無法獲取或者封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)通過見證人、錄音錄像等方式確保其完整性。

扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲(chǔ)介質(zhì)的封存狀態(tài)?！?/p>

實(shí)踐中，在可行的情況下，應(yīng)盡量封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)，以保證其完整性和真實(shí)性。

同時(shí)，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條第二款、第三款對(duì)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的封存要求作了專門規(guī)定，即——“封存電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，無法增加、刪除、修改電子數(shù)據(jù)。封存前后應(yīng)當(dāng)拍攝被封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)的照片，清晰反映封口或者張貼封條處的狀況。”

“封存手機(jī)等具有無線通信功能的存儲(chǔ)介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)采取信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷或者切斷電源等措施。”

需要強(qiáng)調(diào)的是，實(shí)踐中對(duì)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的封存方法靈活多樣，既可以裝入物證袋封存，又可以通過對(duì)電源接口以及機(jī)箱螺釘處加貼封條達(dá)到封存目的。

但是，對(duì)于手機(jī)等具有無線通信功能的存儲(chǔ)介質(zhì)，除采取普通封存方式（如裝入物證袋封存）外，還應(yīng)當(dāng)附加其他保護(hù)措施，如拔出電池，設(shè)置為飛行模式且關(guān)閉“尋回”功能，或者直接裝入屏蔽袋（盒）。

提取電子數(shù)據(jù)

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第九條規(guī)定可以在無法扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的情況下提取電子數(shù)據(jù)（包括直接提取電子數(shù)據(jù)和通過網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)）。

具體包括如下情形：

1、原始存儲(chǔ)介質(zhì)不便封存的。

從實(shí)踐來看，有些情況下難以將原始存儲(chǔ)介質(zhì)封存或者全盤復(fù)制、提取，比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器一般采取集中存儲(chǔ)的方式，其硬盤動(dòng)輒成百上千T，但其中很多內(nèi)容與案件無關(guān)，不必收集，在這種情況下，一般只提取與案件相關(guān)的部分?jǐn)?shù)據(jù)。

2、提取計(jì)算機(jī)內(nèi)存數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)等不是存儲(chǔ)在存儲(chǔ)介質(zhì)上的電子數(shù)據(jù)的。

由于這些數(shù)據(jù)不是存儲(chǔ)在存儲(chǔ)介質(zhì)之上，自然無法封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)。而且，這些信息必須在開機(jī)運(yùn)行的狀態(tài)下獲取，一旦關(guān)機(jī)或者重新啟動(dòng)系統(tǒng)，電子數(shù)據(jù)就會(huì)消失，難以再次獲取。

當(dāng)然，此處的“存儲(chǔ)介質(zhì)”以穩(wěn)定存儲(chǔ)為前提，如果不作此限定，則傳輸電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)線也可能瞬間存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)，可以成為存儲(chǔ)介質(zhì)。

3、原始存儲(chǔ)介質(zhì)位于境外的。

對(duì)位于境外的服務(wù)器無法直接獲取原始存儲(chǔ)介質(zhì)，一般只能通過網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)。

對(duì)于遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，也可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取。

4、其他無法扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的情形。

通過打印、拍照、錄像等方式固定

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對(duì)實(shí)踐中存在的既不能扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)又不能提取電子數(shù)據(jù)情形下電子數(shù)據(jù)的固定方法作了補(bǔ)充規(guī)定。

具體而言，實(shí)踐中，數(shù)額較小的網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)類案件不僅數(shù)量大，而且涉及老百姓切身利益，獲得社會(huì)廣泛關(guān)注。這類案件大部分由派出所管轄，往往沒有專業(yè)取證設(shè)備，無法提取電子數(shù)據(jù)，而受害人即使報(bào)案也不愿將手機(jī)交公安機(jī)關(guān)。

再如，目前市場(chǎng)上出現(xiàn)了一種“閱后即焚”的通信模式，即時(shí)通信軟件具備了“閱后即焚”功能。信息接收者收到信息后，點(diǎn)擊閱讀信息后5秒左右自動(dòng)刪除，無法及時(shí)提取數(shù)據(jù)，并且難以恢復(fù)，即使扣押封存了也毫無意義。

又如，船舶的導(dǎo)航系統(tǒng)等部分工控系統(tǒng)，只有操作界面，無接口可以導(dǎo)出數(shù)據(jù)，也無法把整個(gè)船舶或者大型系統(tǒng)扣押。

基于此，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十條明確規(guī)定：“由于客觀原因無法或者不宜依據(jù)第八條、第九條的規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)，并在筆錄中說明原因?！?/p>